2015年1月19日，商務(wù)部公布了《外國投資法(草案征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，向社會公開征求意見。由于涉及對外資監(jiān)管法律體系的變革，該法引起了中外企業(yè)的關(guān)注。

《征求意見稿》對外國投資者的定義中采取“實(shí)際控制”標(biāo)準(zhǔn)，即實(shí)際控制人的國籍決定企業(yè)是否為外資企業(yè)，繼而認(rèn)定是否為外國投資者。這將多年來處于灰色地帶的“協(xié)議控制”(俗稱VIE架構(gòu))納入外商投資管理的法律體系。

同時，《征求意見稿》還規(guī)定了外國投資者禁止和限制投資清單的實(shí)施目錄制度，外國投資者不得投資禁止實(shí)施目錄列明的領(lǐng)域。

有法律專家認(rèn)為，對于普遍采用VIE架構(gòu)赴海外上市，且涉足門類大而全的中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，上述兩項(xiàng)規(guī)定的結(jié)合可能會對它們產(chǎn)生不同程度的影響，甚至是形成對整個互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的較大沖擊。知名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都采用VIE模式在海外融資上市。

灰色VIE將入管理體系?

2015年1月19日，商務(wù)部公布了《征求意見稿》，向社會公開征求意見。對于外國投資者的標(biāo)準(zhǔn)上，《征求意見稿》在依據(jù)注冊地標(biāo)準(zhǔn)對外國投資者予以定義的同時，引入了“實(shí)際控制”的標(biāo)準(zhǔn)。

有法律專家認(rèn)為，《征求意見稿》對外國投資者的定義中采取 “實(shí)際控制”標(biāo)準(zhǔn)，這將多年來處于灰色地帶的“協(xié)議控制”納入外商投資管理的法律體系。這將影響VIE模式合法性的界定，使其走出灰色地帶。

“VIE是由兩個公司之間簽署的一系列商務(wù)合同的組成，其目的是實(shí)現(xiàn)內(nèi)資民營企業(yè)去海外融資上市?！?

究其根源，VIE模式肇始于2000年新浪赴美上市之時，由此該模式又被稱為“新浪模式”。

在此后的10年間，VIE模式成為了中國民營企業(yè)海外上市的一種重要方式?；ヂ?lián)網(wǎng)巨頭盛大、空中網(wǎng)、百度、阿里巴巴等，都是通過此種模式在海外成功上市。

中國政法大學(xué)資本研究中心主任劉紀(jì)鵬教授表示，從2000年到現(xiàn)在一共有84家公司采用了VIE海外上市模式，但一直以來中國法律對VIE模式的合法性沒有明確界定。

在已公開的法律法規(guī)中，只有《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》涉及VIE問題，其第9條規(guī)定：外國投資者不得以任何方式實(shí)質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。

“此處僅是就國家安全審查而言，對于協(xié)議控制架構(gòu)是否符合外資準(zhǔn)入政策(以及是否需要申報反壟斷審查等)均不涉及。”

雖然現(xiàn)行法律并未禁止，但VIE的合法性問題，依然是一把懸在實(shí)現(xiàn)境外上市的內(nèi)資企業(yè)頭上的利劍。

知名律師郭立軍認(rèn)為，如果VIE模式被政府認(rèn)為違法，采用VIE模式的內(nèi)資企業(yè)，將會被認(rèn)定為不具備按內(nèi)資企業(yè)申請各種牌照的資格。比如，互聯(lián)網(wǎng)公司的新聞轉(zhuǎn)載資格許可證會被吊銷，這樣會使得企業(yè)面臨非法經(jīng)營的法律風(fēng)險。

如果VIE模式不合法，也會使得海外上市的殼公司面臨巨大的風(fēng)險。在VIE模式中，海外殼公司最核心的資源是，其擁有一份與內(nèi)資公司的長期協(xié)議，通過該協(xié)議不但控制了該公司的核心業(yè)務(wù)，而且獲得穩(wěn)定的收益。而如果協(xié)議出現(xiàn)問題，殼公司就會一文不值。

巨大的風(fēng)險，使得采取VIE模式的企業(yè)呼吁修改中國外資法律體系。2013年3月，百度公司創(chuàng)始人兼CEO李彥宏的“鼓勵民營企業(yè)海外上市(VIE)取消投資并購、資質(zhì)發(fā)放等方面政策限制”的兩會提案曾引發(fā)產(chǎn)業(yè)熱議。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)或面臨沖擊

目前，國內(nèi)采用VIE的企業(yè)可以分成兩類：一類由中國企業(yè)或者個人控制;另一類由外國企業(yè)或者個人控制。

《征求意見稿》對于第二類VIE架構(gòu)影響很大，因?yàn)橹袊稍瓉韺ν赓Y企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)股東的國籍認(rèn)定企業(yè)性質(zhì)?！墩髑笠庖姼濉穼⑼赓Y認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)改為實(shí)際控制人標(biāo)準(zhǔn)。

《征求意見稿》第11條第2款規(guī)定：受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)，視同外國投資者。第18條規(guī)定：認(rèn)定控制某一企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，除了具有股權(quán)、董事會股東會控制權(quán)外，也包括通過協(xié)議或信托方式對該企業(yè)的經(jīng)營、財務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的。

除此之外，《征求意見稿》規(guī)定了外國投資者禁止和限制投資清單的實(shí)施目錄制度，外國投資者不得投資禁止實(shí)施目錄列明的領(lǐng)域。

“《征求意見稿》的上述兩個規(guī)定會使外資控制的VIE架構(gòu)規(guī)避法律失敗，對采取此類模式的企業(yè)產(chǎn)生很大影響?！?

對于上述問題，曾在商務(wù)部條法司任職的任清認(rèn)為，《征求意見稿》對于既存的VIE究竟產(chǎn)生多大影響，不能一概而論，必須結(jié)合屆時制定的特別管理措施目錄來分析。比如，假如列入該目錄的領(lǐng)域很少，則影響就比較小。譬如，假設(shè)屆時放開了增值電信服務(wù)，則外資沒有必要再實(shí)行協(xié)議控制，即使實(shí)行協(xié)議控制也無需申請準(zhǔn)入許可。

任清認(rèn)為，可以將《征求意見稿》的生效日作為界點(diǎn)，把協(xié)議控制分成了兩大類，具體情況具體分析。

《征求意見稿》生效之后，外國投資者通過VIE來控制境內(nèi)企業(yè)的，依照《征求意見稿》第15條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵守該法關(guān)于準(zhǔn)入管理的規(guī)定。如果某個領(lǐng)域落入禁止實(shí)施目錄，外國投資者不得對該領(lǐng)域的境內(nèi)企業(yè)實(shí)施協(xié)議控制;對于《征求意見稿》生效前既存的以協(xié)議控制方式進(jìn)行的投資，由于存量很大，影響很廣，立法者采取了慎重態(tài)度，并未在《征求意見稿》正文中做出任何規(guī)定。只是在起草說明中列舉了理論界和實(shí)務(wù)界的幾種觀點(diǎn)，表示“將在廣泛聽取社會公眾意見的基礎(chǔ)上，就此問題作進(jìn)一步研究，并提出處理建議。”

“投資者不能只關(guān)注《征求意見稿》中關(guān)于VIE架構(gòu)的規(guī)則，應(yīng)積極主動發(fā)聲，爭取制定出寬嚴(yán)適度的特別管理措施目錄?！?任清說。